Medical overuse, medicina difensiva e nuova riforma della colpa professionale

Introduzione

L’idea che il medico sia l’attore di cartello dell’eccesso di prestazioni sanitarie inappropriate (medical overuse) è purtroppo diventata una costante che, con un’insolita periodicità, viene prospettata all’opinione pubblica del nostro Paese. Con conseguenze purtroppo deleterie per la nostra credibilità professionale perché, per la diffusione di questo vero e proprio pregiudizio, proprio ai medici si attribuiscono i passivi delle voci di bilancio della nostra sanità pubblica che la Corte dei Conti ha quantificato in 7,42 miliardi di Euro/anno [1] mentre altri li hanno stimati (non si capisce bene sulla base né di quali indicatori né di quali criteri presuntivi) in 10 miliardi di Euro [2], in 11 miliardi di Euro [3] ed addirittura in 13 miliardi di Euro [4].

La profonda diversità di queste proiezioni numeriche testimonia, oltre alla loro evidentissima approssimazione, che la medical overuse è un fenomeno non ancora sufficientemente indagato e che il sovra-utilizzo di prestazioni sanitarie inefficaci ed inappropriate, in particolare di quelle diagnostiche, non è il prodotto finale della sola medicina difensiva [5] anche se il contrasto di questo fenomeno è stato invocato dal nostro legislatore per approvare le due riforme della colpa professionale già realizzate dal nostro Paese, per ritenere improcrastinabile un ulteriore ammodernamento dell’impianto normativo che regola la responsabilità di chi esercita una professione sanitaria e per auspicare la piena e completa depenalizzazione dell’atto medico [6]. Che non si potrà sicuramente realizzare come ha pubblicamente ammesso il nostro Guardasigilli [7] correggendo quanto ha incautamente annunciato l’attuale Ministro della salute del Governo di Giorgia Meloni [8] per il suo sostanziale difetto di costituzionalità (art. 3 Cost.).   Non potendo dimenticare e ricordare agli sbadati che già l’art. 3 della legge 8 novembre 2012 n. 189 (c.d. ‘decreto Balduzzi’), con il quale era stata scriminata la colpa lieve dei professionisti sanitari che si fossero attenuti nel loro comportamento alle linee guida e alle buone pratiche dell’evidence accreditata a livello internazionale, venne ritenuto essere, in una ordinanza di remissione emessa dal Tribunale di Milano il 21 marzo 2013, la causa di una irragionevole disparità di trattamento che privilegiava il medico (e gli altri esercenti la professione sanitaria) rispetto agli altri protagonisti della responsabilità colposa: questione poi ritenuta inammissibile dal Giudice costituzionale nonostante l’ammessa sua rilevabilità per un sostanziale mero vizio di forma non avendo il Giudice remittente descritto compiutamente “[[…]] la fattispecie concreta sottoposta al suo giudizio e, conseguentemente, di fornire una adeguata motivazione in ordine alla rilevanza della questione”  (ordinanza n’ 295  della Corte, depositata il 6 dicembre 2013).

Al di là di questo, ciò su cui dovremmo seriamente riflettere è se sia vero l’assunto che la medicina difensiva è il prodotto della paura/preoccupazione dei medici italiani di restare intrappolati nei contenziosi giudiziari per una presunta malpractice e se sia altrettanto vero che l’ulteriore allargamento della forbice protettiva della depenalizzazione darebbe una definitiva soluzione a questa tristissima realtà con un largo risparmio di risorse economiche che potrebbero essere impiegate per finalità sicuramente più nobili; e deflazionare, parallelamente, le aule dei nostri Tribunali intasate dall’elevatissimo numero di cause giudiziarie intentate ogni anno contro i professionisti della salute. Di questo si discuterà in questo breve saggio anticipando, fin da subito, che l’ampio dibattito sulla medicina difensiva è stato spesso condotto in maniera non solo confusa [9] e pericolosa [10] ma soprattutto in modo forzato (quasi strumentale) per portare a compimento alcune scelte politiche realizzate dal nostro Paese nell’ultimo decennio [11].

 

Caratteristiche generali della clinical overuse e della medicine difensive

L’overuse di prestazioni sanitarie inefficaci/inappropriate e la medicine difensive non sono un’endiade sia pur avendo, tra loro, alcuni tratti comuni;la prima è, infatti, l’effetto prodotto da tutta una serie di variabili tra le quali l’ipertrofia della strategia diagnostica, le logiche di finanziamento e di incentivazione basate sulla produzione (non sull’appropriatezza) delle prestazioni, la medicalizzazione della società e le crescenti aspettative dei cittadini sull’infallibilità della cura [12]; la seconda è, invece, il prodotto finale di un atteggiamento autoprotettivo del medico consciamente mirato a ridurre al minimo, nell’eccezione più accreditata e comune [13], il rischio dei pur sempre possibili contenziosi da presunta malpractice.  Entrambi i fenomeni producono, naturalmente, un eccesso di consumi e di paralleli costi economici anche se ciò che varia sono i loro fattori causali: ampi ed eterogenei per la clinical overuse [14], molto più contenuti, invece, per la medicina difensiva che richiede la sostanziale consapevolezza di autoprotezione dei professionisti. Anche se, in letteratura, le definizioni di quest’ultima spaziano all’interno di due estremi come indicato da una tra le rare review  fin qui condotte, realizzata sulla base di 50 studi reperiti nelle banche dati internazionali [15]: accanto ad una concettualizzazione contenuta connessa alla sostanziale autodifesa giudiziaria del medico esiste, infatti, una definizione più ampia che dilata il perimetro dell’autoprotezione includendo, tra gli altri, la paura dell’insoddisfazione del paziente, la preoccupazione di trascurare una diagnosi grave ed il timore di compromettere la propria reputazione personale. Panella e Coll. [16], Tanriverdi e Coll. [17] e Osorio e Coll. [18] ritengono, così, che le difficoltà comunicative e quelle relazionali motivano i medici nelle prassi difensive al fine di ristabilire un miglior clima di cura; anche il desiderio dei medici di non esporsi alla violenza verbale e/o fisica dei pazienti li motiverebbe a questa prassi che rimetterebbe al centro le esigenze dei pazienti e dei loro familiari e la loro rassicurazione [19].  La preoccupazione di trascurare una diagnosi con gravi conseguenze per il paziente motiverebbe, inoltre, i medici ad intraprendere prassi difensive [20] con una forte interferenza esercitata dalle esperienze professionale negative vissute dai Colleghi di lavoro [21]. L’altrettanto forte preoccupazione sulla pubblicità negativa che può derivare da una diagnosi errata spingerebbe, ancora, il 68% dei medici inglesi intervistati ad una pratica difensiva [22] che, a loro giudizio, consentirebbe di ridurre al minimo gli errori senza compromettere la propria reputazione personale e progressione di carriera [23].

A queste cause che spingono consciamente il medico a realizzare agiti difensivi se ne associano tuttavia altre essendoci molti studi che la riconnettono a fattori prevalentemente inconsci come ammettono Brilla e Coll. [24], Motta e Coll. [25], Olcay e Coll. [23] e Yan e Coll. [26] i quali ritengono che essa si sia radicata nella tradizione medica senza alcuna relazione con il desiderio di autoprotezione individuale. Anche se non può essere confuso il comportamento professionale prudente con quello difensivo; soprattutto perché la prudenza è una virtù ineludibile del ragionamento clinico sempre e comunque mirato all’interesse del bene principale oggetto di protezione giuridica (la salute della persona) mentre il comportamento difensivo lo pone in controluce anteponendo ad esso la sostanziale protezione degli interessi personali del professionista. Con la conseguenza che non tutto ciò che viene fatto rientrare negli sprechi di denaro pubblico prodotti dalla medicina difensiva è l’effetto di un comportamento abnorme o comunque deviante del medico risultando difficile la rigorosa demarcazione dei confini esistenti tra le pratiche mediche sicuramente difensive e le prassi rigorosamente prudenziali [27] pur anche ammettendo che la medicina difensiva sia “una sorta di tassa di lusso per i Paesi più ricchi con sistemi giudiziari caratterizzati da pene severe sugli illeciti” [9]. Realtà, questa, tuttavia smentita dalla letteratura internazionale che non ammette una sicura relazione causale tra i medicolegal systems dei vari Paesi e la medicina difensiva che è un fenomeno trasversale, comune a tutte le zone del mondo (anche in quelle a reddito basso e medio-basso come confermato dall’unica meta-analisi fin qui eseguita su 64 studi selezionati che hanno coinvolto 35,9 mila medici di 23 Paesi [28]) ed anche in quelle che molto prima di noi hanno deciso di riformare la colpa professionale con la previsione di un ampio scudo penale. Infatti, anche in Europa la medicina difensiva è una pratica cui i medici ricorrono indipendentemente dalla numerosità della malpractice litigation  la quale, guardando alla responsabilità penale, è una realtà estremamente rara in Olanda [29], in Danimarca ed in Germania [30] e del tutto infrequente in Inghilterra e in Francia, Paesi, questi ultimi, in cui, nel periodo 2022-2023, sono state rispettivamente presentate 11 denunce penali contro i medici e poco più di 13 mila richieste risarcitorie al NHS England diversamente da ciò che accade in Italia, luogo in cui si contano, purtroppo, 35.600 cause/anno intentate contro i medici [31].  Un contenzioso davvero implosivo che può aver profondamente interferito gli stili di esercizio della pratica clinica dei medici italiani [32] anche se ciò su cui dovremmo seriamente riflettere è se una nuova riforma della colpa professionale potrà realmente calmierare gli sprechi da essa prodotti o se, invece, ciò che realmente serve sono azioni più strutturate che devono tener conto dell’ampia eterogeneità dei fattori produttivi delle prassi difensive e della circostanza che molti studi escludono la possibilità di disattivare queste deleterie prassi attraverso la sola riforma della colpa professionale [33].

 

Il termometro della colpa professionale: la colpa lieve e la colpa non lieve

La graduazione della colpa per l’esonero dalla responsabilità penale del medico (e degli altri professionisti della salute) è stata, come sappiamo, al centro della stagione delle riforme realizzate nell’ultimo decennio, accolte con pareri contrastanti e comunque discordi. La prima riforma, realizzata con la legge 8 novembre 2012, n. 189 (c.d. ‘decreto Balduzzi’), accolta anche dal mondo professionale con grandissime riserve per la sua “laconicità e incompletezza” [34], ha declinato le clausole di esiguità della colpa depenalizzando quella lieve dell’“esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica” (art. 3) senza comunque compromettere l’obbligo del risarcimento civilistico del danno. La seconda riforma, introdotta con la legge 28 febbraio 2017, n. 244 (‘Disposizioni in materia di responsabilità professionale del personale sanitario’, c.d. ‘legge Gelli-Bianco’) accolta con grandi plausi ed all’esito di una petizione pubblica che chiedeva di velocizzarne l’approvazione, ha poi rimesso tutto in gioco depenalizzando, in ultima analisi, la sola imperizia e così rinunciando al termometro della colpa come indicatore della sua rilevanza penale [35]. Con una scelta che ha sonoramente bocciato la strada maestra della cultura della non punibilità delle colpe meno gravi introdotta dal decreto Balduzzi e che si è sbarazzata di quella promettente elaborazione giurisprudenziale che aveva riempito di contenuti quella prima riforma della colpa ricomprendendo nella sfera del non rimprovero penale non solo l’imperizia ma anche la negligenza e l’imprudenza professionale, purchè non gravi [36].  Anche se poi la graduazione della colpa è rientrata dalla porta di servizio per l’effetto della pandemia da Covid-19, del recentissimo decreto Milleproroghe (legge 23 febbraio 2024, n. 18) e di una sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione (sent. n. 8770 del 22 febbraio 2018) alla quale si era dovuto appellare il Procuratore generale per dare una soluzione alle diverse interpretazioni interne. Un primo orientamento della Corte aveva, infatti, rilevato l’inutilità di quella parte della legge Gelli-Bianco che aveva escluso la punibilità del professionista laddove il suo comportamento si fosse adeguato al sapere scientifico codificato (linee guida e buone pratiche clinico-assistenziali codificate ai sensi di legge) perché, in questa ipotesi, la censura penale non sarebbe possibile, cosicché la nuova riforma avrebbe introdotto una abrogazione parziale delle sole condotte sanitarie connotate da colpa lieve. L’opposto orientamento, a partire dall’interpretazione letterale della seconda riforma, riteneva, invece, che la causa di esclusione della punibilità era da circoscrivere ai soli casi di imperizia laddove il comportamento professionale si fosse attenuto al rispetto del sapere scientifico codificato; ritenendo così più favorevole l’ombrello protettivo allargato dalla legge Gelli-Bianco proprio sul presupposto dell’eliminazione della graduazione della colpa, cosicché se prima il professionista non rispondeva solo per i casi di colpa lieve, ora lo stesso non era punibile nemmeno nel caso   di imperizia grave. Discutendo ed affrontando il contrasto interpretativo interno, le Sezioni Unite della Corte di cassazione, alla luce dell’art. 12 delle preleggi, hanno così ritenuto che, laddove l’esercente sanitario abbia selezionato linee guida adeguate al caso concreto agendo in modo professionale corretto e, ciò nonostante, si sia verificato una sequela lesiva, l’atto professionale connotato da imperizia rientra nell’ambito di operatività della clausola di esiguità. Valorizzando, così, ancora una volta il grado della colpa che richiede una valutazione in concreto tenuto conto del quadro clinico generale presentato dal paziente, delle particolari condizioni in cui si è trovato ad operare il professionista, del grado di specializzazione, del grado di atipicità e novità della situazione affrontata, della motivazione della condotta, della consapevolezza di una condotta pericolosa e del quantum di scostamento tra il comportamento tenuto e quello che si sarebbe dovuto tenere. Così enunciando un nuovo principio interpretativo della legge Gelli-Bianco sulla base del quale chi esercita una professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per la morte della persona o per le sue lesioni personali se l’evento si è verificato: (a) per colpa (anche lieve) da negligenza o imprudenza; (b) per colpa (anche lieve) da imperizia quando il caso concreto non sia regolato da linee-guida o da buone pratiche clinico assistenziali; (c) per colpa (anche lieve) da imperizia nella individuazione e nella scelta delle linee guida o di buone pratiche clinico-assistenziali non adeguate alla specificità del caso concreto; (d) per colpa grave da imperizia nell’esecuzione di raccomandazioni di linee guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio e delle speciali difficoltà dell’azione professionale.

Difficile dire se questa interpretazione giurisprudenziale esprima al meglio le reali intenzioni del nostro legislatore pur dovendo riconoscere che l’esonero dell’imperizia dalla sfera del rimprovero penale è stato introdotto da un emendamento abrogativo dell’art. 3 della legge Balduzzi che la proposta di legge originaria presentata da Federico Gelli aveva mantenuto in vita. La graduazione della colpa professionale, espulsa dalla legge Gelli-Bianco, è così rientrata dalla porta principale limitatamente alla sola imperizia grazie alle Sezioni Unite della suprema Corte di cassazione cosicché, in ultima analisi, chi esercita una professione sanitaria risponderà penalmente per imperizia sia grave che lieve qualora manchino linee guida o buone pratiche clinico-assistenziali o qualora lo stesso professionista non le individui, e per sola imperizia grave laddove il caso sia regolato da specifiche linee guida approvate ai sensi di legge o, in loro carenza, da buone pratiche clinico-assistenziali. La conseguenza di ciò è che il medico risponde sempre per colpa (anche lieve) quando il suo comportamento o la sua omissione sia stata negligente o imprudente e per colpa (anche lieve) per imperizia nell’ipotesi di mancanza di linee guida o, in alternativa, di buone pratiche clinico-assistenziali o per errore nella scelta delle stesse. L’esenzione dalla responsabilità penale opera, invece, solo riguardo alla fase esecutiva nell’attuazione delle linee guida e delle buone pratiche clinico-assistenziale adeguate alla situazione specifica nell’ipotesi in cui la morte della persona o la sua lesione personale si sia verificata a causa di un’azione o di una omissione imperita.

 

Conclusioni

Se dovessimo passare sotto la lente di ingrandimento gli effetti prodotti dalle due riforme della colpa professionale realizzate dal nostro Paese per contrastare la medicina difensiva e deflazionare il contenzioso giudiziario, il loro bilancio sarebbe sicuramente negativo per non dire addirittura fallimentare: il trend in aumento del contenzioso giudiziario italiano non è stato, infatti, interrotto e gli sprechi prodotti dagli agiti difensivi, stando ai dati pubblicati, non sono stati certamente contenuti pur dovendoci chiedere se la clinical overuse registrata anche in Italia sia l’effetto finale di un agito professionale finalizzato a non cadere nelle insidiosissime trappole del conflitto giudiziario, o se essa non sia, in alternativa, l’effetto di altre più complesse variabili che dovrebbero essere meglio approfondite ed esplorate se l’obiettivo finale è quello di correggere questa diffusa realtà, che è un fenomeno non solo italiano. Quello che è tuttavia certo è che una terza riforma della colpa professionale non dovrebbe puntare a contenere i suoi effetti come confermano la gran parte degli studi presenti in letteratura. Per ridurre il ricorso alla lite giudiziaria servono, infatti, meccanismi conciliativi stragiudiziali molto robusti e soprattutto credibili per contrastare, per la nostra personalissima esperienza, la temerarietà di molti conflitti e, del tutto probabilmente, l’allargamento delle maglie già previste dall’art. 131-bis c.p. per il riconoscimento della particolare tenuità del delitto, oggi circoscritte al limite della pena edittale (due anni di reclusione). Per la medicina difensiva, considerati i suoi eterogenei e complessi fattori causali, servono, a loro volta, altre strutturate azioni che devono puntare ad ottimizzare la formazione medica, a migliorare la comunicazione medico-paziente, a potenziare i sistemi assicurativi eliminando le attuali capziose franchigie e l’esclusione dalla copertura della colpa grave e a favorire, soprattutto, la nascita di un nuovo patto di reciproca alleanza tra i cittadini e chi si occupa della loro salute. Senza una nuova alleanza, che dovrà bilanciare il legittimo diritto del paziente al risarcimento del danno e l’altrettanto legittimo diritto del medico (e degli altri professionisti della salute) di curare senza l’ansia e la preoccupazione di essere chiamati a rispondere nelle aule di giustizia, l’attuale (negativa) rotta di tendenza non potrà essere sicuramente invertita ed i costi prodotti dalla medicina difensiva aumenteranno ulteriormente. Servirà una terza riforma della colpa professionale? Pensiamo di sì, ma non certo per procedere alla depenalizzazione dell’atto medico che infrangerebbe il principio di uguaglianza stabilito dall’art. 3 della nostra Costituzione ma per dar forma e sostanza a questo nuovo patto di alleanza basato sul reciproco rispetto.

 

Bibliografia

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